En un extenso escrito de cuatro páginas en el que plantean una serie de observaciones al mandatario departamental, el director jurídico de Asobares, David Ricardo Contreras manifiesta que los actos administrativos de la Administración Departamental son a todas luces inconstitucionales porque además de violar el derecho a la igualdad, restringe una actividad comercial licita.
En virtud de ello la organización gremial invito al Gobierno a revisar la decisión advirtiendo que es equivocado controlar orden público a través de dichas medidas y por el contrario causa efectos negativos en el empleo, abriendo las puertas a la inseguridad y golpeando la economía y el turismo insular. A continuación el texto completo que apela a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre estos temas de las libertades económicas e individuales:
Doctor:
JUAN FRANCISCO HERRERA LEAL
Gobernador (E)Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Ref. Observaciones sobre los decretos 196 y 197 fechados del 17 de abril de 2019.
Respetado Dr. Herrera;
Reciba un cordial y caluroso saludo de la Asociación de Bares de Colombia -ASOBARES-
Siendo respetuosos de la competencia que ostenta la Gobernación de San Andrés, en materia de regulación de las actividades económicas, nos permitimos poner en consideración de ustedes los siguientes comentarios sobre el asunto de la referencia:
La prohibición de expendio de bebidas alcohólicas embriagantes a algunos establecimientos de comercio ubicados en las zonas señaladas en el decreto 196, durante los días viernes, sábados y domingos de todas las semanas comprendidas entre 17 de abril y el 31 de mayo, es a todas luces inconstitucional pues no solo vulnera el derecho a la igualdad, si no que restringe una actividad comercial licita.
La medida vulnera la igualdad, pues se aplica solo a unos comerciantes ubicados en zonas
determinadas del Archipiélago y no a todos aquellos comerciantes que ejerzan la misma actividad económica en la isla.
Respecto a la igualdad, la Corte Constitucional indicó en sentencia C – 035 DE 2016:
La Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto en múltiples oportunidades, y ha indicado que el principio de igualdad de trato, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política , implica dos mandatos: i) en primer
lugar, el de dar un mismo trato a supuestos de hecho equivalentes cuando no exista una razón para dar un trato diferente; y ii) en segundo lugar, el de dar un trato desigual a supuestos de hecho diferentes.
En este sentido, ha adoptado el criterio del “juicio integrado de igualdad”, el cual está compuesto por los pasos del juicio de proporcionalidad, a saber, el análisisde adecuación, idoneidad y proporcionalidad de la medida.
La Corte Constitucional se ha manifestado de manera puntual sobre los criteriospara determinar la realización de un juicio de igualdad estricto.
Así, ha manifestado que se debe efectuar un test de igualdad más riguroso en aquellos
casos en que:i) exista una limitación de un derecho constitucional a un grupo de
personas, ii) el Legislador haya utilizado uno de los criterios sospechosos del artículo
13 constitucional para realizar una diferenciación, iii) exista una diferenciación pese a que la Carta Política expresamente
especifique criterios de igualdad,iv) o cuando se afecten poblaciones en situación de debilidad manifiesta.
La Corte se pronunció al respecto en la Sentencia C-093 de 2001, así:
“En varias sentencias, esta Corte ha ido definiendo cuáles son los factores que
obligan a recurrir a un juicio de igualdad másriguroso. Conforme a esa evolución
jurisprudencial, el escrutinio judicial debe ser más intenso al menos en lossiguientes casos:
Cuando la ley limita el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo de personas, puesto que la Carta indica que todas las personas tienen derecho a una igual protección de sus derechos y libertades (CP art. 13).
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido los criterios para larealización del test estricto en el marco del juicio integrado de igualdad.
Así,la Sentencia C-015 de 2014 [65] indicó que, en primer lugar, debe determinarsesi el fin perseguido con la norma jurídica es importante y constitucionalmenteaceptable. A su vez, el juez constitucional debe señalar si el medio utilizado porla norma es necesario para la obtención del fin. Finalmente, debe realizarse unjuicio de proporcionalidad en sentido estricto, con el fin de determinar si los
beneficios resultantes de la norma exceden las limitaciones a los valores yprincipios involucrados.
Así, la Corporación señaló:“El test estricto es el más exigente, pues busca establecer que,si el fin eslegítimo,importante e imperioso y si el medio eslegítimo, adecuado y necesario, es decir,si no puede ser remplazado por otro menos lesivo.
Este test incluye un cuartoobjeto de análisis: si los beneficios de adoptar la medida exceden claramentelas restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales”.
Ahora bien , respecto a las libertades económicas y su restricción, en Sentencia C-263/11 la CorteConstitucional señaló
En el modelo de economía social de mercado se reconocen las libertadeseconómicas en cabeza de los individuos, entendidas éstas como la facultad quetiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según suspreferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su
patrimonio; libertades que no son absolutas, pudiendo ser limitadas por el Estadopara remediar las fallas del mercado y promover desarrollo con equidad.
Se reconocen dos tipos de libertades económicas: la libertad de empresa y la libre
competencia. Si bien las libertades económicas no son absolutas, éstas solamentepueden serrestringidas cuando lo exija el interéssocial, el ambiente y el patrimoniocultural de la Nación y, en virtud de los principios de igualdad y razonabilidad que
rigen la actividad legislativa, cualquier restricción de las libertades económicas
debe (i) respetar el núcleo esencial de la libertad involucrada, (ii) obedecer alprincipio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente señaladas enla Constitución, y (iii) responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
LIBERTADES ECONOMICAS-Criterios para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de
una medida limitanteRespecto de cómo evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de una medida que limita laslibertades económicas, la Corte ha indicado que: en primer lugar, el Legislador debe tener en cuenta el tipo de actividad que desarrollan las empresas a las que va dirigida laregulación, su estructura organizativa, el mercado en el que se insertan, el tipo definanciamiento al que apelan, el servicio que prestan o el bien que producen o distribuyen,etc.; y en segundo lugar,se apela al juicio de proporcionalidad, mediante el cualse examinala finalidad de la medida, la idoneidad del medio elegido y su proporcionalidad en estrictosentido.
Ahora bien, aplicando los criterios antes estudiados es posible concluir, que la restricción impuesta a los comerciantes en algunas Zonas de la Isla, viola no solo el principio de igualdad sino que restringe innecesariamente la actividad económica, pues sin sustento probatorio o jurídico
alguno imputa a estas “ zonas” en específico la supuesta “alteración al orden público” cuando las bebidas embriagantes se venden en todo el Departamento, por tal razón mal hace la gobernación a través de éstos decretos “castigar” a unos territorios específicos, cuando la alteración del orden público de todo el Archipiélago puede tener multiplicidad de variables, que claramente NO causa o consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas.
Igualmente, la medida ignora, desconoce y pasa por alto el impacto socio económico de la misma, pues los comerciantes de dichas “zonas” no solo obtienen el sustento propio y de sus familias, sino que son generadores de empleo e impactan la economía local, se afecta al comerciante y asus empleados, a las familias de sus éstos y a proveedores de todo tipo de productos y servicios.
Así, la aplicación de esta medida generará un impacto negativo pues posiblemente dará lugar a desempleo y con ello se abrirá una puerta a la inseguridad, además del fuerte golpe que puede sufrir el sector turístico, del cual depende en gran medida la economía del Archipiélago.
En este orden de ideas resulta pertinente indicar que la exposición de motivos de los decretos, no están en consonancia o relación directa con la medida propuesta, pues repito, imputa culpas o responsabilidades a los comerciantes, desconociendo que el orden público es un factor que puede verse torpedeado por multiplicidad de factores que no son el consumo de bebidas alcohólicas, si ello fuese así, tal prohibición debería ser aplicada en todo Colombia, adicionalmente busca volver ilegal una actividad lícita como lo es la venta de bebidas embriagantes.
De esta forma, se debe invitar al Gobierno Departamental a revisar el impacto negativo de la medida, y como al pretender erróneamente contralar el orden público, puede desencadenar efectos realmente negativos para la comunidad, como lo es el desempleo, la inseguridad, la violación a los derechos fundamentales al trabajo, a la libertad económica, a la libertad de empresa, entre otros.
Finalmente respetado Doctor Herrera, le informamos que ASOBARES siempre ha sido un aliado de las administraciones en todos y cada uno de los proyectos o programas que contribuyan al empresariado y la ciudadanía en general, por tanto, nos ponemos a sus órdenes esperando que nuestro oficios puedan contribuir al acercamiento entre los comerciantes formales de la Isla y la Gobernación; seguros que es el camino del diálogo y el consenso, el que nos llevará a generar la política pública que sea beneficiosa para toda la ciudadanía.
Atentamente,
DAVID RICARDO CONTRERAS
DIRECTOR JURÍDICO
ASOBARES COLOMBIA
direccion.juridica@asobares.org
Por