El magistrado José Mow Herrera salvó parcialmente su voto en la polémica tutela que le concedió a un desplazado derechos similares a los de los habitantes de las islas en materia laboral y la cual encendió el debate en redes sociales tras las revelaciones efectuadas en marco del Encuentro de Reconciliación promovido por el Senado de la República.
En un escrito de cuatro páginas el togado dejo sentada su posición en la que se apartaba parcialmente de la decisión y del cual transcribimos algunos de sus apartes que incluso han servido de sustentación para que la Oficina de Control de Circulación y Residencia Occre impugne el fallo que deberá ser decidido en máxima instancia por el Consejo de Estado y eventualmente pasar a revisión de la Corte Constitucional que es tribunal de cierre en materia de amparo constitucional:
Con el respeto acostumbrado, me permito manifestar mi desacuerdo con la sentencia en el sentido de que más que una aclaración, se trata de un salvamento parcial de voto, habida cuenta que si bien, el suscrito magistrado puede estar de acuerdo con las consideraciones y las órdenes que se le dieron a la Unidad Administrativa Especial Para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, no ocurre lo mismo con la argumentación de fondo y el obiter que se dejó sentado en relación con la Oficina de Control de Circulación y Residencia-Occre expresa.
Mow Robinson asegura que por mandato del artículo 310 de la Carta Política, lo relativo al derecho de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regula por una Ley Especial el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2762 de 13 de diciembre de 1991, «por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina», Decreto este que tiene la misma fuerza o entidad normativa que la Ley, como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-530 de 1993, que lo declaró exequible y en uno de cuyos apartes señaló que «la limitación a los derechos de circulación y residencia en la Isla son razonables en la medida en que constitucionalmente es admisible, según la consagración expresa en el inciso 2 del artículo 310 de la Carta Política y que dada la condición anterior, debe considerarse que las medidas establecidas en dicho decreto propenden por el control de la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina».
Explica el togado que en este orden de ideas, entre las principales funciones de la Occre se encuentra velar por el control sobre la fijación de residencia de las personas y de la actividad laboral que estas realicen dentro del territorio insular y de ese control no se escapa las personas que se establecen en las Islas, en condición de desplazadas.
Si bien las víctimas del conflicto armado se han desplazado al Departamento Archipiélago bajo una condición especial y en aras de la protección de sus derechos fundamentales y constitucionales se ha permitido su estadía en el territorio, como excepción a las reglas contempladas en el Decreto 2762 DE 1991, esto no significa que no deban someterse al control que ejerce la OCCRE para efectos de legalizar su permanencia y ejercer actividades laborales.
Advierte que no obstante, el Estado debe garantizar la ayuda humanitaria con la finalidad de brindarles el auxilio suficiente para compensar las necesidades básicas de alimentación, salud, atención psicológica, alojamiento, transporte de emergencia, elementos de hábitat interno y salubridad pública de quienes han sido afectados y son ciudadanos desplazados por los grupos armados al margen de la ley. Sin embargo, la condición de desplazado de una persona y su derecho a ser ubicado en alguna parte del territorio nacional, como forma de su reparación integral por parte del Estado, no lo exime de las disposiciones especiales que rigen en materia de residencia en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, razón por la cual se debe solicitar el permiso correspondiente ante la Occre, para realizar cualquier tipo de actividad laboral siendo este órgano el único competente para tramitar y decidir sobre tal solicitud.
“El juez constitucional, en el caso concreto, debió proceder a establecer por los medios legales, el daño o amenaza del perjuicio irremediable alegado por el accionante y no contentarse con la presunción contenida en el Art. 20 del Decreto 2591 de 1991, esto es, la aseveración que se encuentra en condición de desplazado y requiere laborar para el sustento de él y su familia, habida consideración, que en estos casos, se debe hacer un doble control a saber: el que hace la UARIV para verificar la condición de desplazado y víctima del conflicto armado, para que pueda residenciarse en la isla y otro, el control que hace la Occre para determinar si cumple con aquellos requisitos (residencia) y en el caso de solicitar permiso de trabajo, el que se fundamenta en las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales sobre el derecho a trabajar en territorio del Departamento Archipiélago.”
Aunado a lo anterior, mediante el fallo de tutela se debió instar a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, de adoptar las medidas necesarias para desafectar a estas personas de su condición de desplazados y devolverlos a su lugar de origen, de un lado, porque las circunstancias han venido cambiando por el posconflicto y de otro, por la grave situación de sobrepoblación que se padece en este territorio.
Finalmente, considera el suscrito, que la orden dada a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, va encaminada a la protección de los derechos fundamentales del accionante, más la exhortación a la Occre, debió ser la observancia del debido proceso en el trámite respecto de la solicitud de permiso para laborar en el territorio insular.
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