Casyp y Chevron sacaron de la competencia a Terpel pese a haber sido aceptada su oferta. El Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, decidió denegar las pretensiones de la demanda entablada por la Concesión Aeropuerto San Andrés y Providencia S.A “CASYP S.A” en liquidación, a través de apoderado judicial, instauró el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio que pedía que se declaren la nulidad de las Resoluciones No. 76724 del 16 de diciembre de 2010 y la No. 8896 del 2 de marzo de 2015, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio y como consecuencia de ello se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio la devolución a CASYP S.A.En Liquidación, de la suma de $5.088.160.000.00 m/cte.),pagados a la SIC en cumplimiento de las resoluciones demandadas, con la correspondiente corrección monetaria calculada a la fecha en que se realice el pago.
A juicio de CASYP S.Alas resoluciones No. 76724 de 2014 y 8896 del 2015 se encuentran viciadas de nulidad y por consiguiente deben ser anuladas por Violación del derecho de audiencia y de defensa, falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y Violación de la Ley.
La decisión la tomaron los magistrados Jesús Guillermo Guerrero González, Noemí Carreño Corpus, José María Mow Herrera al resolver la demanda que en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho entabló CASYP S.A
La demanda
Manifiesta el demandante que en virtud del Contrato de Concesión No. 7000002-0K del 10 de Enero de 2007, CASYP era el encargado de administrar, operar y explotar comercialmente, la inversión, modernización y mantenimiento de los aeropuertos de San Andrés y Providencia, bajo el control y vigilancia de la Aerocivil. Además informa el demandante que dentro de los ingresos no regulados se encuentra asociado el Abastecimiento de Combustible de Aeronaves y en cuanto a la tarifa que el concesionario podía cobrar por la prestación de cada uno de estos servicios, el Concesionario podrá fijarla de acuerdo con las normas de libre mercado.
De otra parte, resalta el demandante que el 1º de junio de 2007, CASYP celebró con Chevron Petroleum Company un contrato denominado «Contrato de Acceso a Pista» para el aeropuerto internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés, mediante el cual se otorga a Chevron, de forma exclusiva, el acceso a pista de aviación para la realización del suministro, distribución y venta de combustibles de aviación JET A-1 y AVGAS 100/130 de origen nacional y/o internacional en el aeropuerto internacional Gustavo Rojas Pinillo de San Andrés, en cumplimiento de la normatividad y protocolos vigentes que regulen su actividad.»
CASYP fijó esta tarifa inicialmente como un porcentaje del precio de venta por galón de gasolina (1% del valor de cada galón) lo que equivale a 60 pesos/galón, el cual se mantuvo hasta enero de 2011, cuando se incrementó a 500 pesos/galón. A mediados del año 2010, y después de recibir ofertas de varios proveedores de combustible de aeronaves, CASYP aceptó la propuesta económica de Chevron Petroleum Company, quien se ofreció a pagar una nueva tarifa de $1200 pesos por galón de combustible suministrado en el aeropuerto de San Andrés.
El 26 de agosto de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia profirió la Resolución No. 44410 (Resolución de Apertura de Investigación), por medio de la cual abrió investigación en contra de las sociedades CASYP S.A. y Chevron Petroleoum Company, por presuntamente haber infringido “lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992”.
Además, la SIC también sancionó el procedimiento de «subasta informal» utilizado para elegir al contratista que suministraría combustible en el Aeropuerto de San Andrés.
El 16 de diciembre de 2014, el Superintendente de Industria y Comercio profirió la Resolución No. 76724, por medio de la cual sancionó a CASYP por un monto de la suma de $6.160.000.000, CASYP interpuso el recurso de reposición; la SIC resolvió el recurso y mediante Resolución No. 8896 del 2015, se redujo la sanción económica a $5.088.166.000. De igual forma se sancionó mediante la Resolución No. 8896 del 2015, al señor Eduardo Borda Soto por tolerar la conducta de CASYP y ejecutar la fijación de un precio inequitativo con una multa equivalente a $36.960.000 como valor total después de ser reducida la sanción.
La SIC manifestó oposición a lo pretendido en la demanda al desestimar su contenido, dado que las pretensiones carecen totalmente de sustento fáctico, jurídico y jurisprudencial alguno. Expuso la entidad de control que la sanción en cuestión deviene porque el fee de acceso a pista pactado a partir de mediados de 2011, era muy superior al fee inicialmente proyectado por CASYP en los modelos financieros que sirvieron de base para el proceso de contratación.
Por lo tanto no le asiste razón al demandante de decir que la SIC violó el derecho de audiencia y contradicción por notificar a CASYP que lo investigaría por una conducta determinada pero lo sancionó por otras sin permitirle pronunciarse o solicitar pruebas. La Resolución de Apertura de la Investigación, le imputó a CASYP la fijación del fee de acceso a pista sin cumplir con las condiciones fijadas en el contrato de concesión y la Ley de protección de la competencia. Expresó, que en el presente caso es claro que la sanción a CASYP correspondió en todo momento con la conducta imputada desde la apertura de la investigación.
Sacaron a Terpel de circulación pese a aceptar su oferta
En consonancia con lo manifestado por la SIC observa el Tribunal que los ingresos percibidos por CASYP por el fee de acceso a pista de $1.200 pesos no tenían como destino único el cumplimiento de las obligaciones de la concesión. Se pone de presente que fue el propio CASYP quien ofreció reducir el fee de acceso a pista de $1.200 pesos a $480 pesos, lo cual muestra que esos $480 pesos eran los necesarios para cumplir las obligaciones del contrato y remunerar la concesión.
Lo anterior muestra como bien lo argumenta la SIC que una sanción basada en la diferencia entre $480 pesos por galón cobrado y $1.200 pesos no hubiese sido de ninguna manera, confiscatoria. Mucho menos lo puede ser una sanción que, como la impuesta en la Resolución Sanción bajo estudio tuvo como base la diferencia existente entre la oferta de $900 pesos que ya había aceptado CASYP a TERPEL (lo que sugiere que también era suficiente para cubrir las inversiones y remunerar la concesión), y los $1.200 pesos efectivamente cobrados, más un incremento en la sanción de carácter disuasorio, ya que la sanción no puede ser simplemente retributiva.
Dichas conductas muestran que la multa fue proporcionada y fundamentada probatoriamente y en nada se ve en ella una sanción confiscatoria, a pesar de que sea alta frente al patrimonio de la concesión. En conclusión, es claro que el monto fijado como multa no es excesivo.
Sobre la supuesta violación del principio de igualdad señala el demandante que la SIC se abstuvo de imputar cargos contra l
a Aerocivil a pesar de que esta Entidad tenía funciones de vigilancia y control respecto del Contrato de Concesión y además de que recibió, sin cuestionamiento, el dinero proveniente del fee de acceso a pista. Lo primero que debe anotarse es, que si bien es cierto, la Aerocivil según el contrato de concesión No. 7000002-OK, tenía la obligación de ejercer vigilancia y control respecto del mismo, no es una justificación para que CASYP actuara en contravención de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en cuanto implementó una práctica, procedimiento o sistema tendiente a la fijación de un precio inequitativo para el cargo no regulado de fee de acceso a pista para proveedores de combustible en el Aeropuerto Internacional Gustavo Rojas Pinilla de San Andrés.
Así mismo, respecto de la Aerocivil mediante la Resolución No. 28835 del 3 de mayo de 2012, la SIC la citó para que se hiciera parte dentro del trámite administrativo como tercero interesado, en los términos de la normativa ibídem. Sin embargo, en respuesta a la citación, la Aerocivil, mediante comunicación radicada con el No. 11-063694-131 del 22 de mayo de 2012, manifestó no tener ningún interés directo en la investigación y por consiguiente, no se consideró por la SIC razonable su vinculación en calidad de tercero interesado.
Lo anterior lleva a la Sala a concluir que tampoco ha de tener vocación de prosperidad el cargo pretendido de violación de la ley. Colofón de todo lo anterior es que se han de denegar las pretensiones de este proceso.
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