Hace dos meses cuando se conoció la investigación contra el gobernador del Departamento Everth Hawkins Sjogreen, The Archipiélago Press le pidió a una experimentada abogada especialista en contratación estatal un concepto jurídico que estableciera si habia justificacion para el uso de la urgencia manifiesta en la celebración del contrato de PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICITARIOS DE
DIAGRAMACION, DISEÑO E IMPRESIÓN, GRABACION Y ROTACION DE PIEZAS PUBLICITARIAS PARA
EL DESARROLLO DE LA CAMPAÑA DE PREVENCION Y MITIGACION DE EFECTOS DEL VIRUS COVID-19 EN EL MARCO DE LA DECLARATORIA DE EMERGENCIA SANITARIA EN EL PAIS.
Como se sabe, la Fiscalía General de la Nación en sus justificaciones para formular cargos contra el mandatario afirma que no había justificación para el uso de esa figura jurídica para contratar de manera directa la campaña informativa en mención.
Los siguientes son los apartes de este concepto, que aunque extenso, resulta jurídicamente bastante ilustrativo:
En los momentos actuales la humanidad se encuentra experimentando y sufriendo uno de los momentos más determinantes de su historia que amenaza con la existencia misma de la civilización debido a que el SARS-Cov2-COVID 19, ha hecho estragos arrasando con la salud y la vida de decenas de miles de seres humanos y poniendo en riesgo a todas nuestras comunidades en el mundo, a lo cual no ha sido ajeno el territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
La ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) determinó que el brote del coronavirus es una pandemia, esencialmente por la velocidad de propagación, razón por la cual exigió a todos los continentes tomar las acciones y medidas necesarias para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento a utilizar en los casos confirmados, así como de vital importancia LA DIVULGACIÓN de las medidas preventivas, que contribuyan y redunden en la mitigación del contagio.
En atención a lo anterior se establece la declaratoria de emergencia en el país por causa del coronavirus
COVID-19 mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y se adoptan medidas preventivas y sanitarias,
para ser aplicadas en cada uno de los Departamentos y se hace necesario activar los planes hospitalarios de
emergencia de red pública y privada, así como las campañas de prevención necesarias que coadyuven a la
prevención, autoprotección y cuidado colectivo frente al virus, medidas que fueron adoptadas por nuestro
Departamento Archipiélago a través de diferentes actos administrativos, teniendo en cuenta que son de
obligatorio cumplimiento en atención a las directrices de la Presidencia de la Republica y el Ministerio de Salud.
Anudado a lo descrito en el acápite anterior el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, emite el Decreto 129 del 18 de marzo de 2020, donde se declara la situación de calamidad pública, se adoptan medidas y acciones sanitarias, se ordenan medidas de carácter obligatorio con el objetivo único de
prevenir la propagación y conjurar la grave calamidad pública del coronavirus COVID-19 en el territorio insular.
Ahora bien, el Decreto 440 del 20 de marzo de 2020, adoptó medidas en materia de contratación que permitieran ayudar en los temas de bienes y servicios como lo define en su artículo 4:
Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993; se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de
bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de
prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar
las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud .
Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente.
Con el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios.
El gobierno departamental, teniendo en cuenta la importancia de LA DIVULGACIÓN, PROMULGACIÓN DE CAMPAÑAS NECESARIA PARA MITIGAR EL RIESGO DE CONTAGIOS con el COVID19 y dada la emergencia sanitaria por la que nos encontramos declaró la URGENCIA MANIFIESTA que permitiera contratar la PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICITARIOS DE DIAGRAMACION, DISEÑO E IMPRESIÓN, GRABACION Y ROTACION DE PIEZAS PUBLICITARIAS PARA EL DESARROLLO DE LA CAMPAÑA DE
PREVENCION Y MITIGACION DE EFECTOS DEL VIRUS COVID-19 EN EL MARCO DE LA DECLARATORIA
DE EMERGENCIA SANITARIA EN EL PAIS, previo el estudio de los hechos y circunstancias que se presentaron en esta declaratoria de emergencia en el todo el territorio nacional a causa del COVID-19, toda vez que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección de la vida y la salud de los habitantes del territorio insular.
La justificación para la declaratoria de esta urgencia manifiesta se señaló, entre otros aspectos por la urgencia
y gravedad de la crisis y por la insuficiencia de los mecanismos jurídicos ofrecidos, entre otros, en la Ley 100 de 1993 por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, la Ley 1122 de 2007 -Sistema General de Seguridad Social en Salud, Ley 1438 de 2011, Ley 80 de 1993, el Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto 111 de 1996- Estatuto Orgánico del Presupuesto, con el fin de dictar las medidas necesarias a través de los actos administrativos que permitan conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19 debido a la propagación y mortalidad generada por el mismo, el pánico por la propagación y las medidas de contención decretadas por cada Estado para evitar una mayor propagación.
Para la administración en este momento era de vital importancia empezar a generar la CAMPAÑA DE PREVENCIÓN Y MITIGACIÓN de efectos del virus COVID-19 en el marco de la declaratoria de emergencia sanitaria en el país con contenidos informativos y piezas rotativas en los distintos medios de comunicación, como vallas, pasacalles, afiches, contenidos audiovisuales, con el fin de llegar a toda la comunidad de las islas
con la información e incluso a algunos visitantes teniendo en cuenta que para la fecha se encontraban algunos
turistas en el Departamento dado que este es un lugar turístico y era necesarios despejar las playas.
Por esta razón la Gobernación del Departamento para aplicar esta causal, hizo un análisis previo de los
hechos y circunstancias que se presentaron, tal y como lo establece el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, entre otros los siguientes:
- La continua prestación del servicio: Este concepto fue analizado por la Corte Constitucional en
sentencia T-618 de 200, en el cual decía lo siguiente:
El principio de eficiencia implica la continuidad del servicio. Uno de los principios característicos del servicio público es la eficiencia y, específicamente este principio también lo es de la seguridad social.
Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, es decir que no
debe interrumpirse la prestación salvo cuando exista una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales. En la sentencia SU-562/99 expresamente se dijo sobre eficiencia y continuidad:
«Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia.
Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.
Marienhoff dice que “La continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta será oportuna”. Y, a renglón seguido repite: “…resulta claro que el que presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la eficacia de aquél, sino su continuidad”. Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: “…la continuidad integra el sistema jurídico o ‘status’ del servicio público, todo aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho ‘status’ ha de tenerse por ‘a jurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de ‘principio’ en esta materia”.
- El inmediato futuro o el concepto temporal para establecer la urgencia manifiesta de la actuación:
Lo que implica que la necesidad que se pretende satisfacer con la contratación deba resolverse de forma inmediata o en el inmediato futuro, impidiendo que se desarrolle la convocatoria pública correspondiente.
Para el caso puntual estamos frente una epidemia letal que adquirió la condición de pandemia; es decir de rápida propagación y contagio, lo que requiere de acciones en tiempo
real para poder llegar a la comunidad de manera inmediata, lo que no sería posible a través de un
proceso de selección que tiene unos tiempos específicos y retrasaría la divulgación de la información necesaria para mitigar el riesgo de contagios del COVID-19, cuando lo que se busca
es la protección de nuestra comunidad de las islas.
Es así como en fallo de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Exp. 161-02564 señalo lo siguiente:
Si un hecho es urgencia manifiesta se impone su atención inmediata, prevalece su solución con el fin de proteger el interés público, la sociedad que es o puede ser afectada por el mismo pues lo importante desde el punto de vista de los fines del Estado a los cuales sirve la contratación como instrumento jurídico, es la protección de la comunidad y el logro de la atención de los servicios y funciones que las entidades estatales les corresponde legalmente cumplir. Ello justifica y hace necesario la Urgencia manifiesta.
Como la mencionamos anteriormente la administración no solo tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 42 de la ley 80 del 93, sino que además su justificación se basa en razones necesarias
que tuvo la entidad en el momento de declarar la urgencia manifiesta para la contratación de
servicios publicitarios de diagramación, diseño e impresión, grabación y rotación de piezas
publicitarias para el desarrollo de LA CAMPAÑA DE PREVENCIÓN Y MITIGACIÓN DE
EFECTOS DEL VIRUS COVID-19 en el marco de la declaratoria de emergencia sanitaria en el país. Otra de las justificaciones que tuvo en cuenta el gobierno departamental es que también basta con que sea decretado por el gobierno nacional en situaciones relacionadas con los estados de excepción, así como situaciones excepcionales de calamidad o de fuerza mayor o de desastre
que demanden actuaciones inmediatas, o bien situaciones similares a las anteriores que imposibiliten acudir a los procedimientos de licitación o concurso público, pero en todas se exige que la contratación de las soluciones correspondientes sea inmediata.
Es así como, la norma autoriza la contratación directa de estos objetos, previa la declaratoria de urgencia manifiesta correspondiente.
La posibilidad de prever es secundaria y no es un requerimiento legal, pues si debiera descartarse la utilización de la figura por esta razón, sería necesario dejar que ocurriera la parálisis del servicio o el desastre correspondiente, simplemente porque la situación se veía venir, sacrificando los
intereses generales por causa de la inactividad reprochable de los servidores que no tomaron las medidas oportunamente, cuando por primera vez la situación se vio anunciada.
Por su puesto si la autoridad administrativa se encuentra ante la inminente ocurrencia o
presentación efectiva del riesgo que, aunque obedece a una situación previsible, demanda una
actuación administrativa para evitar graves daños al interés general conforme a los hechos
objetivamente señalados en el articulo 42 de la ley 80 del 93, es procedente la declaratoria de
urgencia manifiesta y la actuación excepcional de contratación por la vía de la selección directa del contratista.
En este sentido vale la pena decir, del servidor se predica el deber de actuar para
evitar la ocurrencia inmediata del riesgo o para disminuir la extensión de sus efectos dañinos una vez ocurrido.
III. Los estados de excepción
Como ya lo dijimos varias veces, una de las modalidades para declarar la urgencia manifiesta son los estados de excepción, que para el caso puntual nos encontramos frente a un Estado de Emergencia, que surge a raíz del coronavirus CODIV-19, que perturba y amenaza de forma grave e inminente la vida misma de los gobernados y el orden económico, social y ecológico del país y
lo constituyen en una calamidad pública.
Dada esta situación como deber y obligatoriedad del gobierno de informar a la comunidad de las islas sobre las consecuencias nefastas a causas del COVID-19, era necesario promulgar, divulgar a través de la rotación de piezas publicitarias e informativas, a través de diferentes medios, todo
lo relacionado con el virus para darle partes de tranquilidad a la población de las islas, y
recomendaciones de confinamiento obligatorio, razones que se tuvieron en cuenta al momento para la celebración del contrato
Resulta importante señalar que aunque suene un algo controversial el termino contrato publicitario dentro objeto del contrato por su redacción, es claro que éste está estrechamente relacionado con los hechos que
fundamentaron dicha contratación, toda vez que lo que se busca con la misma es llegar a toda la población, con información permanente y continua, sobre COMO PREVENIR Y MITIGAR LOS EFECTOS DEL COVID-19, sobre las ayudas hospitalarias, ayudas alimenticias, en materia de salud, campañas de uso de los elementos necesarios para no contraer el virus y la constante y repetitiva información de quedarse en aislamiento total, a
efectos de generar una recordación en la siquis de las personas y una conciencia ciudadana necesaria para el
cumplimiento de las ordenes de confinamiento obligatorio o preventivo.
El parágrafo del artículo 42 de la ley 80 de 1993, también establece para el caso de urgencia manifiesta las
implicaciones presupuestales.
“Parágrafo. – Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente.”
Cuando se de aplicación al parágrafo del artículo 42 del estatuto de contratación de la administración pública,
es decir cuando se recurra a traslados internos en una entidad para atender necesidades y gastos derivados de la declaratoria de una urgencia manifiesta, el Presupuesto General de la Nación se mantendrá incólume, pues lo que dicha norma autoriza es simplemente que algunos de los rubros que conforman el presupuesto de cada sección, valga decir de cada entidad pública, se vean afectados por una decisión de carácter
administrativo, que determina aumentar unos rubros y disminuir otros, en situaciones calificadas y declaradas
como de urgencia manifiesta.
Ese tipo de traslados internos, que sólo afectan el Anexo del Decreto de liquidación del presupuesto, el cual como se dijo es el que contiene el presupuesto de cada entidad (sección), no modifican o alteran el monto total
de sus apropiaciones de funcionamiento, inversión y servicio de la deuda de la respectiva entidad, por lo que habilitar a las autoridades administrativas de las mismas para efectuarlos, tal como lo hizo el legislador a través
de la norma impugnada, en nada contraría el ordenamiento superior.
Para el caso que nos ocupa no hubo necesidad de hacer ningún tipo de traslado toda vez que existe dentro del
presupuesto oficial suficiente disponibilidad para poder efectuar la presente contratación.
La Gobernación del Departamento Archipiélago con el fin de promover la adecuada utilización de la contratación
directa “Urgencia Manifiesta” cumplió a cabalidad con lo preceptuado en el articulo 42 de la Ley 80 de 1993, a fin de cumplir con las disposiciones del orden nacional frente a la mitigación, prevención, divulgación y demás
necesarias para mitigar el contagio del COVID-19, verificando los hechos, circunstancias que se pretendían atender o resolver con el presente contrato, elaborando previamente los actos administrativos previos antes de la contratación, determinando la idoneidad de quien suscribió el contrato teniendo en cuenta las condiciones geográficas de nuestro departamento (máxime en momentos en que las operaciones aeronáuticas fueron cerradas impidiendo obtener dicho material fuera de la isla), teniendo en claro las condiciones sustanciales del contrato objeto, plazo valor, obligaciones, forma de pago y corriendo traslado al órgano de control fiscal competente, con la documentación relacionada.
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