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El Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés y Providencia declaró la la nulidad parcial de la Resolución No. 4864 del 8 de noviembre de 2016, la Resolución No. 107 del 11 de enero de 2019 y Resolución No. 7139 de 25 de octubre de 2019 expedidas por la Secretaría de Planeación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el entendido que la nulidad se limita a la autorización para la construcción de pisos adicionales a los permitidos por la norma vigente del POT que solo autoriza un máximo de seis (6) pisos en la UPI U-18, complejo constructivo que se encuentra en los predios ubicados en el sector denominado Bayley Boat o Punta Hansa, identificados con matrículas inmobiliarias No. 450-23322, 450-23320 y 450-5306 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Andrés isla, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
En virtud de la anterior, decisión se ordena al beneficiario de la licencia de construcción la suspensión inmediata de las obras que correspondan a los pisos que superen el máximo permitido, esto es, los pisos séptimo y octavo de cada una de las torres que conforman el complejo constructivo ya identificado.
En caso que ya se hubiere culminado la obra de construcción, se deberá efectuar la demolición de los pisos que excedieron la altura permitida por el POT, de manera voluntaria por el constructor y/o responsable de la obra o, en su defecto, por la administración departamental. Entre tanto se haga la demolición, se deberá asegurar el cierre y la no utilización de los pisos séptimo y octavo autorizados por los actos administrativos viciados de nulidad.
También se ordenó dejar sin efectos la escritura pública de Cesión Obligatoria de zonas con destino a uso público No. 284 del 5 de abril de 2022, otorgada en la Notaría Única del Círculo de San Andrés, Isla, y los certificados de tradición de los inmuebles identificados con folio de matrícula inmobiliaria Nos 450-21859, 450-25292 y 450-21858, ordenando remitir copia de esta providencia judicial a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Andrés y Providencia para lo de su competencia respecto de los folios de matrícula inmobiliaria ya indicados.
Por último se exhortó a la entidad territorial Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a revisar los procedimientos que están llevando a cabo en la Secretaria de Planeación para ajustarlos a los principios de la función administrativa, tal como lo ordenan la Constitución Política de 1991 y demás disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano.
Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de Sala Plena de la fecha y la misma corresponde a una demanda que por el medio de control de nulidad, impetró el abogado Juan Carlos Pomare.
En el caso concreto, se demostró que la entidad territorial expidió actos administrativos que vulneraron el ordenamiento jurídico por lo que deben ser expulsados del mismo.
Vista la afectación del interés general causado con los actos demandados, y a pesar de no haberse elevado como pretensiones por parte del demandante, esta Sala consideró que deben aplicarse los efectos propios de la anulación de un acto administrativo, esto es, efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. Así pues, se debe tomar como si la norma viciada no hubiese tenido existencia jamáspara volver las cosas al estado anterior a su vigencia.
CONCLUSIONES
1. El estudio de legalidad de los actos demandados conduce a decretar su nulidad parcial, por haber sido expedidos contrariando claras disposiciones vigentes. La administración departamental al proferir los actos demandados presuntamente hizo uso de facultades interpretativas para dar aplicación al principio de neutralidad, sin embargo, el ejercicio de las facultades de interpretación no cumplía los presupuestos exigidos en el artículo 102 de la Ley 388 de 1997, que señala que es procedente la interpretación en los casos de ausencia de normas exactamente
aplicables a una situación o de contradicciones en el conjunto de la normativa urbanística. Tampoco se demostró en el proceso que el Departamento Administrativo de Planeación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina hubiera emitido conceptos mediante circulares que tuvieran el carácter de doctrina para la interpretación de casos similares.
Esta Corporación tiene la certeza que los actos demandados incurrieron en flagrante violación de la norma en la cual debían fundarse ya que el Decreto 325 de 2003, de manera expresa derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias y, en especial las contenidas en el Acuerdo No. 006 de 1984, norma que conforme lo indicado, ya no tiene existencia en el ordenamiento jurídico; no obstante, se tomó como sustento para autorizar una construcción que se encuentra por fuera de lo establecido en el POT, así como para ordenar unas compensaciones por superar el número máximo de pisos en la denominada UPI-U18.
3. A juicio de esta Corporación, la aplicación del principio de neutralidad en los términos expuestos por las demandadas, petrificaría las disposiciones del ordenamiento territorial desatendiendo nuevas condiciones o cambios relevantes de orden ambiental, demográfico, ecológico, biofísico, sociológico, Económico y cultural, que precisamente deben ser considerados de manera democrática y participativa en el nuevo POT que, por supuesto, no se limita a los intereses subjetivos de determinadas personas o gremios, por fuera del marco del interés general para el territorio insular.
Las pruebas son diáfanas en demostrar que la aplicación del principio de neutralidad se estaba realizando de manera arbitraria – que no discrecional – por parte de la autoridad de planeación y por fuera del marco de legalidad.
4. En cuanto a la buena fe y el principio de confianza legítima, alegados por las demandadas como fundamento para justificar los actos proferidos, esta Corporación considera que los propietarios del denominado proyecto complejo Hansa no podían tener expectativas legítimas bajo una actuación de honestidad, confianza y rectitud dado que tenían conocimiento de la derogatoria de las normas cuya aplicación se pretendía a su favor, lo cual finalmente se logró. Ha de decirse que el solo trámite de la licencia que fue autorizada sin haber hecho la previa cancelación de los derechos correspondientes al impuesto a la construcción, conforme lo dispuesto en el artículo 2.2.6.6.8.2 del Decreto 1077 de 2015, es una muestra más de la serie de inocultables irregularidades para la expedición de los actos demandados.
5. El ordenamiento territorial es un tema de interés público que se define de manera democrática, participativa y planificada, que puede tener efectos sobre los derechos de los particulares, restringiéndolos y delimitándolos en aras del interés general; por lo que se hace necesario reiterar que en materia urbanística y de ordenamiento territorial, no existen derechos intangibles.
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