Por Dylan Pizarro Torregroza*
La acción de tutela constituye, sin duda, uno de los instrumentos más importantes del constitucionalismo colombiano. Su incorporación al ordenamiento mediante el artículo 86 de la Constitución de 1991 permitió dotar a los ciudadanos de un mecanismo expedito para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales frente a acciones u omisiones de las autoridades públicas y, en determinados eventos, de los particulares.
El problema no está, entonces, en la existencia de la tutela, sino en la progresiva expansión de su utilización hacia asuntos cuya definición corresponde, por su naturaleza, a las autoridades democráticamente investidas de funciones ejecutivas y administrativas.
Los recientes pronunciamientos judiciales relacionados con el Gobierno de Abelardo de la Espriella deberían abrir una discusión seria sobre los límites de esa intervención.
En un periodo particularmente corto, decisiones de tutela han incidido sobre asuntos tan sensibles como la conducción de operaciones militares contra organizaciones armadas ilegales, la divulgación de imágenes correspondientes a integrantes de grupos armados abatidos en combate y la ejecución de estrategias estatales de erradicación de cultivos ilícitos. A ello se suman las controversias judiciales relacionadas con la utilización de la camiseta de la Selección Colombia y con expresiones de contenido político como “Firme por la Patria”.
Puede sostenerse, naturalmente, que cada una de esas decisiones persigue la protección de un derecho fundamental. Esa posibilidad no está en discusión. Lo que sí merece discusión es hasta dónde puede llegar un juez constitucional sin terminar sustituyendo al órgano que tiene constitucionalmente atribuida la competencia para adoptar determinada decisión.
La cuestión adquiere especial relevancia cuando se trata de la conducción de la fuerza pública.
La Constitución establece en el Presidente de la República la condición de supremo comandante de las Fuerzas Armadas y le atribuye la conservación del orden público en todo el territorio nacional. No se trata de una potestad meramente simbólica: constituye una competencia constitucional directamente vinculada con la responsabilidad política que el Presidente adquiere frente al electorado.
Por supuesto, dicha competencia no es absoluta. Las Fuerzas Militares están sometidas a la Constitución, al derecho internacional humanitario y al resto del ordenamiento jurídico. Una actuación militar que vulnere derechos fundamentales o desconozca las normas que regulan la conducción de las hostilidades debe poder ser controlada judicialmente.
Pero una cosa es controlar jurídicamente una actuación concreta y otra muy diferente es que, mediante órdenes judiciales de carácter general, el juez termine determinando cómo debe ejecutarse una política pública de seguridad.
Ahí aparece el verdadero problema.
El juez constitucional está llamado a garantizar la supremacía de la Constitución y la efectividad de los derechos fundamentales. No está llamado a ejercer funciones de comandante militar, ministro de Defensa, director de la Policía o autoridad administrativa.
La separación de poderes no consiste únicamente en impedir que el Ejecutivo interfiera en las competencias de los jueces. También exige que los jueces respeten las competencias constitucionalmente atribuidas a las demás ramas y órganos del poder público.
En otras palabras: la independencia judicial no equivale a tiranía judicial.
Y esta distinción parece estar perdiéndose en Colombia.
Si el Gobierno adopta una política de erradicación de cultivos ilícitos y esta puede ser suspendida mediante una acción de tutela; si una operación militar puede quedar condicionada por la interpretación particular que un juez haga sobre sus circunstancias; si la comunicación política del Presidente puede ser restringida mediante órdenes judiciales; y si incluso elementos simbólicos de una campaña electoral terminan convertidos en materia de controversia constitucional, cabe preguntarse si estamos ante un ejercicio razonable del control judicial o ante una creciente judicialización de la actividad política.
El asunto es todavía más delicado cuando se recuerda la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela.
El artículo 86 de la Constitución no diseñó la tutela como una instancia universal para controvertir cualquier decisión estatal. Su finalidad es la protección inmediata de derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados, bajo las condiciones establecidas por el propio ordenamiento.
La excepcionalidad del mecanismo no es un detalle procesal. Es una garantía institucional.
Porque cuando la tutela comienza a utilizarse como mecanismo ordinario para intervenir en decisiones de gobierno, se produce un desplazamiento silencioso del centro de gravedad del poder público: decisiones que deberían ser discutidas en el Congreso, en los órganos administrativos, en el debate público y, finalmente, en las urnas, terminan resolviéndose en un despacho judicial.
Y ahí surge una paradoja democrática.
El Presidente obtiene su legitimidad de millones de votos. Un juez constitucional obtiene la suya de la Constitución y de las reglas de acceso a la función judicial. Ambos ejercen funciones legítimas, pero no ejercen el mismo tipo de legitimidad ni tienen la misma responsabilidad política.
El Presidente debe responder políticamente por las consecuencias de sus decisiones. El juez debe responder por la juridicidad de sus providencias.
Confundir esas dos responsabilidades es peligroso.
Si el Gobierno de turno adopta una política equivocada, los ciudadanos tienen mecanismos políticos para sancionarlo. Si infringe la Constitución o la ley, existen mecanismos judiciales para controlarlo. Pero si toda controversia política puede transformarse en una controversia constitucional y toda controversia constitucional puede terminar desplazando la decisión administrativa, entonces la voluntad popular empieza a perder capacidad efectiva para determinar el rumbo del Gobierno.
El problema no es que los jueces controlen al poder.
El problema aparece cuando controlar comienza a confundirse con gobernar.
Y esto no debería plantearse como una defensa personal de Abelardo de la Espriella.
Precisamente porque el principio debe ser general.
Hoy las decisiones judiciales pueden afectar a un Presidente de derecha. Mañana podrían afectar a uno de izquierda. El argumento constitucional no puede depender de quién ocupa el Palacio de Nariño.
Porque si aceptamos que un juez puede sustituir una decisión del Ejecutivo cada vez que considere que determinada política pública afecta un derecho fundamental, debemos estar preparados para aceptar exactamente el mismo criterio cuando el Gobierno de turno sea ideológicamente contrario a nuestras propias convicciones.
La democracia constitucional exige controles, pero también exige competencias.
El juez controla la juridicidad de la actuación estatal. El Ejecutivo administra y gobierna dentro de la Constitución y la ley. El Congreso legisla y ejerce control político. Y el ciudadano, en última instancia, conserva la facultad de premiar o castigar políticamente al gobernante mediante el voto.
Cuando cada uno invade progresivamente el ámbito del otro, la arquitectura constitucional comienza a deformarse.
Por eso la discusión sobre la tutela no debería reducirse a estar “a favor” o “en contra” de los jueces que han proferido estas decisiones. La discusión verdaderamente importante es institucional:
¿Cuál es el límite del control judicial sobre las decisiones que corresponden al Gobierno?
Porque una democracia no puede funcionar bajo la premisa de que quien gana las elecciones gobierna solamente hasta donde se lo permita el juez de turno.
El control judicial es indispensable.
La independencia judicial también.
Pero ninguna de las dos puede convertirse en una cláusula de habilitación para que decisiones esencialmente políticas sean trasladadas, por vía de tutela, a la jurisdicción constitucional.
La tutela fue concebida para proteger al ciudadano frente al poder.
No deberíamos terminar utilizando ese mismo instrumento para que el poder judicial sustituya al poder democráticamente constituido.
De eso trata, en últimas, la tiranía de la tutela.
* Abogado.
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