La decisión del Consejo de Estado confirmó la sentencia de una demanda de nulidad que había impetrado el abogado Guillermo Pertuz Patrón quien demandó el parágrafo 1 transitorio del artículo 9 de la Ordenanza 5 del 29 de julio de 2020 el cual creó una junta directiva de carácter provisional (6 meses) compuesta por cinco miembros designados directamente por el gobernador, disposición que fue complementada por el parágrafo 2 del artículo 8, indicando que la junta «provisional» debía aprobar los estatutos, el presupuesto y la planta de personal, para garantizar el servicio.
Asi las cosas, la ESE Hospitalaria nació a la vida juridica con vicios de legalidad. De este modo, resulta incuestionable que la Asamblea Departamental al expedir el acto de conformación de la Empresa Social del Estado – ESE Hospital Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, desconoció i) el procedimiento establecido en nuestro ordenamiento jurídico para la Estructuración
administrativa de una ESE, ii) creó una junta directiva de carácter provisional sin sustento legal, iii) indicó que dicha junta sería designada por el “Gobernador del Departamento” a dedo, “sin que sea necesario realizar los respectivos procesos de selección enunciados en dicho acto,” iv) no tuvo en cuenta el número plural necesario para su conformación, y v) asignó a la junta directiva de carácter provisional, las funciones que por derecho corresponden a las juntas directivas conformadas bajo los lineamientos del Decreto 780 de 2016.
Corolario de lo anterior, es palmario que los artículos enjuiciados desconocen los parámetros previstos en nuestro ordenamiento jurídico para la estructuración y organización de las ESE, concretamente, desconocen las disposiciones especiales estatuidas en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016.
Bajo este derrotero, la Sala de Decisión de esta Corporación accedIó parcialmente a las súplicas de la demanda, y en consecuencia, declaró la nulidad del parágrafo 2° del artículo 8 y el parágrafo 1 Transitorio del artículo 9 de la Ordenanza 005 del 29 de julio de 2020, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia, dice la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, la cual ha sido ratificada por el Consejo de Estado.
La parte demandada interpuso recurso de apelación, insistió en la legalidad de las normas demandadas, siempre que la junta directiva se integró de acuerdo con lo exigido en la ley, de forma permanente, pero que se le asignó carácter provisional o transitorio mientras se desarrolló el proceso de conformación.
Que lo anterior se verifica en el artículo 12 del Acuerdo 1 de 2020 «Por medio del cual se adopta el Estatuto Interno de la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina». Esta norma prevé la integración de la junta directiva en los términos del Decreto 1876 de 1994, compilado en el artículo 2.5.3.8.4.2.3. del Decreto 780 de 2016.
Que, en el mismo sentido, el artículo 4 del Acuerdo 3 de 2020 «Por medio del cual se expide el reglamento interno de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina» refiere la conformación de la junta directiva en los términos de la norma antecitada.
La Sala estima que la sola referencia al acatamiento del artículo 2.5.3.8.4.2.3. del Decreto 780 de 2016 en los Acuerdos 1 y 3 del 29 de octubre de 2020 que, una vez conformada, expidió la junta directiva, no es argumento suficiente para acreditar el cumplimiento del trámite previsto por el reglamento nacional.
Especialmente, porque el acto enjuiciado fue expedido con anterioridad y por un órgano distinto de la administración: la asamblea departamental.
«Dicho en extenso, la Ordenanza 5 del 29 de julio de 2020 creó la ESE y dispuso que, previo a la conformación de la junta directiva (definitiva) en los términos del artículo 2.5.3.8.4.2.3. del Decreto 780 de 2016, existiría una junta provisional o transitoria integrada a discreción del gobernador, prescindiendo de los procesos de selección para tal fin, y con una estructura sui generis que desconoce el número plural de miembros previsto en el reglamento nacional.
Posteriormente, dicho órgano de administración referenció el cumplimiento de la norma en diferentes actos administrativos; sin embargo, contrario a lo sostenido por el apelante, el contenido de estos actos no es criterio de validez de la Ordenanza enjuiciada.
Según la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico, el parámetro orientador y de validez que debía observar la asamblea departamental para la conformación de la junta directiva de la ESE eran los decretos leyes y reglamentarios del orden nacional que desarrollaron la materia, los cuales, incumplidos, dieron lugar a la nulidad de la Ordenanza 5 de 2020, vicio que no se subsanó con la subsiguiente expedición de acuerdos por el órgano de administración allí constituido.
Con esta decisión quedan en el limbo todas las actuaciones que en nombre y bajo el paraguas juridico de la ESE DEPARTAMENTAL, se habían hecho hasta hoy, lo que infiere que la designación de actual gerente, Junta Directiva y estructuración empresarial se caen y el Departamento tendra que crear una nueva figura empresarial con toda su estructura o buscar si subsanando los vicios de la ordenanza, puede retomar la estructura de la ESE Departamental.
Del demandante
Se trata del periodista y abogado Guillermo Alfonso Pertuz Patrón, actual presidente del Colegio Nacional de Periodistas capitulo San Andrés y abogado de la Institución Colegios Universitarios de Colombia, Unicoc, quien hizo parte de una cohorte de abogados de las islas que se formaron en una promoción especial para el Archipielago y que hoy hacen parte activa de la rama judicial, la vida politica y el litigio con gran desempeño como jueces, fiscales, secretarios de gabinete, representate a la Cámara y exitosos litigantes con triunfos juridicos contra la Nación y el Departamento entre otros.
Pertuz Patron en su momento alertó a las autoridades politico administrativas departamentales y hospitalarias que existian vicios que podrian echar al traste la creación juridica de la ESE, pero estos hicieron caso omiso y asumieron actitudes desafiantes para que demandara, y cuatro años después este es el resultado.
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